Выводом активов считается их передача другому лицу без равноценного встречного предоставления. Формально оно может быть равноценным, но фактически таким не является.
При неравноценности отчуждения актив может быть возвращен в конкурсную массу должника.
Контролирующие должника лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности по факту совершения неравноценной сделки, даже если в ее оспаривании было отказано (подп. 3 п. 3 ст. 61.11 закона о банкротстве).
Помимо неравноценности отчуждения, для оспаривания сделки должника необходимо доказать и иные основания, определяемые в зависимости от даты совершения сделки в пределах трех лет до возбуждения дела о банкротстве. Неравноценные сделки, совершенные за пределами указанного срока, также могут быть оспорены по гражданско-правовым основаниям (например, как мнимые, со злоупотреблением). При этом срок исковой давности может исчисляться не с даты исполнения сделки, а с даты получения конкурсным управляющим сведений о ней.
Для оспаривания сделок по банкротным основаниям (ст. 61.2 и ст. 61.3 закона о банкротстве) сквозным является доказывание осведомленности о неплатежеспособности должника, которая следует в том числе из факта аффилированности участников сделок по отчуждению активов должника. Наличия такой осведомленности (без установления неравноценности сделки) уже достаточно для оспаривания сделки, совершенной должником за полгода до возбуждения дела о банкротстве (ст. 61.3 закона о банкротстве).
При этом аффилированность может быть установлена не только юридически, но и фактически, исходя из отклонения условий взаимодействия сторон сделки от принятых в обороте (Определение СК по экономическим спорам Верховного суда РФ от 26 мая 2017 года № 306-ЭС16-20056 по делу № А12-45751/2015). Фактическую аффилированность «устанавливает» сделка, не соответствующая рыночным условиям и (или) не имеющая экономической целесообразности для каждой из ее сторон в виде направленности на получение прибыли.
Если сделка по отчуждению актива совершена в период от одного года до трех лет до возбуждения дела о банкротстве, то еще нужно будет обосновать, что она совершена при наличии у должника признаков банкротства или повлекла их.
В банкротстве равноценность исполнения не ограничивается представлением первичной документации, а исследуется на возможность исполнения сделки сторонами, отсутствие транзита денежных средств и иных активов должника (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.06.2020 № Ф05-1928/2020 по делу № А40-214231/2017).
Так, без подтверждения закупки и транспортировки товара суд может прийти к выводу о фиктивности поставки этого товара должнику. Транзит денежных средств может быть установлен их возвратом кредитору, а также аффилированным с ним лицам, приобретением кредитором активов должника за счет последнего.
Судебные акты, установившие равноценность встречного исполнения по отчуждению активов должника, могут быть пересмотрены по заявлению кредиторов, конкурсного управляющего (п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 июня 2012 г. № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве»).
Соответственно, в большинстве случаев достаточно обосновать отсутствие осведомленности о неплатежеспособности должника, в т. ч. фактической аффилированности, и (или) равноценность исполнения в пользу должника.
Страхующим вариантом от оспаривания сделок можно рассматривать не только усложнение их структуры, но и перевод активов в конкурсную массу другого лица
Далее рассмотрены варианты перевода активов должника, которые применяются на практике. Сами по себе данные варианты не являются незаконными. При этом их реализация с включением явно фиктивных сделок и (или) условий, формирующих фактическую аффилированность, может повлечь оспаривание и таких сделок, и привлечение к субсидиарной ответственности (и не только) всех участников таких сделок.
Ключевые моменты варианта:
1. судами учитываются права иных лиц (добросовестного приобретателя и кредиторов контрагентов);
2. к моменту оспаривания сделок должника уже имеются судебные акты, установившие обстоятельства;
3. структура сделок не искусственно осложнена, а соответствует хозяйственной деятельности ее участников, что также усложняет их оспаривание.
Как обычно реализуется на практике:
- Должник передает активы своему контрагенту в оплату встречного исполнения (например, по поставке). Исполнение может быть реальным в части, соответствующей оплате (не исключена вариация объема поставки).
- Получивший исполнение контрагент первого звена переводит его своему контрагенту (например, в заем, в т. ч. посредством новации). Контрагент второго звена возвращает часть займа с уплатой процентов.
- Далее стороны банкротят друг друга.
За счет имеющихся требований банкротство контрагентов первого и второго звена может быть контролируемым. Конкурсный управляющий контрагента первого звена взыскивает остаток займа и продает требование на торгах с большим дисконтом, т. к. заемщик банкрот.
Т. е. для нарушения интересов иных лиц нужны весомые аргументы. При этом имеются судебные акты, подтверждающие реальность сделок, которые процессуально будет сложно оспорить кредиторам должника. Однако при очевидной фиктивности сделок они могут быть своевременно оспорены взаимосвязанно, как вывод активов должника. При этом лица, контролирующие должника, могут быть привлечены к субсидиарной ответственности.
Ключевые моменты варианта:
Сам по себе перевод активов в уставный капитал дочерней организации неэффективен, но эффективным он становится только при банкротстве дочерней организации. Поскольку в таком случае требование должника будет являться корпоративным и подлежащим удовлетворению в порядке ликвидационной квоты (абз. 8 ст. 2, ст. 148 закона о банкротстве). А следовательно, дружественные кредиторы дочерней организации получат ее активы, в т. ч. от участника-должника.
Как обычно реализуется на практике:
- Дочерняя компания получает исполнение от дружественных кредиторов. С ними у нее нет ни юридической, ни фактической аффилированности.
- Должник вносит активы в уставный капитал дочерней организации.
- Затем дружественный кредитор дочерней организации инициирует ее банкротство.
Дочерняя компания получает исполнение от дружественных кредиторов. С ними у нее нет ни юридической, ни фактической аффилированности. Должник вносит активы в уставный капитал дочерней организации. Затем дружественный кредитор дочерней организации инициирует ее банкротство.
Активы дочерней организации могут использоваться в рамках ее банкротства и могут быть контролируемо проданы на торгах. Выручку от их реализации получат дружественные кредиторы дочерней организации пропорционально своим требованиям.
Ключевые моменты варианта:
1. требование по кредиту, обеспеченное залогом, не погашается должником, а выкупается его дружественным кредитором в целях оставления себе предмета залога. Помимо этого, залоговый кредитор имеет приоритет на получение выручки от реализации предмета залога;
2. кредит может быть погашен и за счет средств должника, и для этого, как правило, усложняется возможность выявления транзита денежных средств. В т. ч. в виде усложнения денежных потоков и подключения посредников, в т. ч. с последующей их ликвидацией для минимизации сбора доказательств.
Как обычно реализуется на практике:
- Дружественный кредитор выкупает требование, обеспеченное залогом должника.
- Оплата осуществляется за счет должника, но через посредника, который оперативно ликвидируется.
- Ликвидация посредника исключает возможность истребования у него первичной документации, усложняет истребование выписки по его счетам, ее анализ. При этом расчеты между посредником и дружественным кредитором усложняются за счет оборота, привлечения иных лиц, изменения назначения платежей и оснований.
В таком случае выявление транзита денежных средств от должника будет затруднено.
Последующее возмездное отчуждение предмета залога неаффилированному должнику лицу затруднит (и даже исключит) его истребование в конкурсную массу должника.
Кроме того, дружественный кредитор по залоговому требованию может претендовать на получение не менее 80% при обеспечении кредита, в иных случаях — не менее 70% выручки от продажи предмета залога на торгах.
Однако выявление транзита активов должника в оплату выкупа залога и (или) фиктивности требования, обеспеченного залогом, как и наличие иных банкротных оснований, повлечет оспаривание сделок по переводу активов должника.
Ключевые моменты варианта:
Данный вариант представляет собой явное злоупотребление, но на практике его сложно доказать, в т. ч. потому. что выявляют его ответчики при оспаривании сделок должника с ними. Но ответчики ограничены участием в данных обособленных спорах и пока не могут влиять на дело о банкротстве.
Как обычно реализуется на практике:
- Дружественные кредиторы взыскивают с должника оплату по сделкам формально, но не фактически в полном объеме ими исполненным.
- Далее они банкротят должника и предлагают «своего» арбитражного управляющего.
- Конкурсный управляющий должника может оспорить сделки, совершенные должником как за три года до даты возбуждения, так и за более ранний период по общим основаниям, т. к. срок исковой давности сдвигается и отсчитывается не с даты исполнения, а с даты осведомленности конкурсного управляющего.
Сделки, совершенные должником в течение полугода до даты возбуждения дела о банкротстве, могут быть оспорены только на основании осведомленности контрагента о неплатежеспособности должника (п. 3 ст. 61.3 закона о банкротстве). Что следует, например, из исполнения с просрочкой или уведомления должника о своем состоянии.
Если сделки совершены должником за один месяц до возбуждения дела о банкротстве или после, то устанавливать указанную осведомленность для их оспаривания вообще не нужно. Достаточно самого факта совершения сделки в указанный период (п. 2 ст. 61.3 закона о банкротстве).
Сделки должника за три года до возбуждения дела о банкротстве могут проверяться на реальность исполнения. Последнее может озадачить контрагентов-ответчиков, например, если отгрузка и транспортировка товара осуществлялись силами должника, а его документы отсутствуют. И его основной дружественный кредитор указывает, что деньги, предназначавшиеся ему, были выведены посредством авансирования иных поставок, которых якобы не было. И в отчетности должника, конечно же, будут расхождения по активам.
В результате возврата денег в конкурсную массу должника на них будут претендовать конкурсный управляющий и дружественные кредиторы должника.
Такую схему также могут использовать для возмещения НДС, обналичивания с возложением ответственности на банкрота. Поэтому кредитором в таких банкротствах часто заявляется ФНС с доначислениями НДС по факту проверки должника. И решения по результатам налоговых проверок могут быть результативны в целях выявлений злоупотреблений должника и привлечения контролирующих его лиц к субсидиарной ответственности, в т. ч. посредством ФНС или иных независимых кредиторов.
Ключевые моменты варианта:
1. раздел общего имущества супругов осуществляется до банкротства находящихся в собственности компаний, тем самым обеспечивается равный раздел;
2. правильно определяется личное имущество супруги;
3. к участию в разделе привлекаются кредиторы, чем затрудняется оспаривание ими такого раздела в последующем.
Как обычно реализуется на практике:
- При разделе имущества в судебном порядке используется оценка еще ценных на момент раздела активов. Например, супруг получает доли в уставных капиталах компаний, а супруга — недвижимость.
- Кроме того, за супругой оставляется ее личное имущество. К личному имуществу относится имущество, приобретенное до брака, в т. ч. за счет реализации такого имущества, или полученное безвозмездно, в т. ч. в дар.
- К участию в данном споре привлекаются кредиторы, на уведомление которых можно ссылаться при решении вопроса о восстановлении им срока для обжалования раздела общего имущества. Также актуальным остается вопрос о непредставлении кредиторами, привлеченными к участию в деле, возражений в суд первой инстанции.
Вариант может быть эффективным, но не исключает проверки равенства раздела, относимости имущества к личному, осведомленности кредиторов о нарушении своих прав.
При неравноценности отчуждения актив может быть возвращен в конкурсную массу должника.
Контролирующие должника лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности по факту совершения неравноценной сделки, даже если в ее оспаривании было отказано (подп. 3 п. 3 ст. 61.11 закона о банкротстве).
Помимо неравноценности отчуждения, для оспаривания сделки должника необходимо доказать и иные основания, определяемые в зависимости от даты совершения сделки в пределах трех лет до возбуждения дела о банкротстве. Неравноценные сделки, совершенные за пределами указанного срока, также могут быть оспорены по гражданско-правовым основаниям (например, как мнимые, со злоупотреблением). При этом срок исковой давности может исчисляться не с даты исполнения сделки, а с даты получения конкурсным управляющим сведений о ней.
Для оспаривания сделок по банкротным основаниям (ст. 61.2 и ст. 61.3 закона о банкротстве) сквозным является доказывание осведомленности о неплатежеспособности должника, которая следует в том числе из факта аффилированности участников сделок по отчуждению активов должника. Наличия такой осведомленности (без установления неравноценности сделки) уже достаточно для оспаривания сделки, совершенной должником за полгода до возбуждения дела о банкротстве (ст. 61.3 закона о банкротстве).
При этом аффилированность может быть установлена не только юридически, но и фактически, исходя из отклонения условий взаимодействия сторон сделки от принятых в обороте (Определение СК по экономическим спорам Верховного суда РФ от 26 мая 2017 года № 306-ЭС16-20056 по делу № А12-45751/2015). Фактическую аффилированность «устанавливает» сделка, не соответствующая рыночным условиям и (или) не имеющая экономической целесообразности для каждой из ее сторон в виде направленности на получение прибыли.
Если сделка по отчуждению актива совершена в период от одного года до трех лет до возбуждения дела о банкротстве, то еще нужно будет обосновать, что она совершена при наличии у должника признаков банкротства или повлекла их.
В банкротстве равноценность исполнения не ограничивается представлением первичной документации, а исследуется на возможность исполнения сделки сторонами, отсутствие транзита денежных средств и иных активов должника (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.06.2020 № Ф05-1928/2020 по делу № А40-214231/2017).
Так, без подтверждения закупки и транспортировки товара суд может прийти к выводу о фиктивности поставки этого товара должнику. Транзит денежных средств может быть установлен их возвратом кредитору, а также аффилированным с ним лицам, приобретением кредитором активов должника за счет последнего.
Судебные акты, установившие равноценность встречного исполнения по отчуждению активов должника, могут быть пересмотрены по заявлению кредиторов, конкурсного управляющего (п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 июня 2012 г. № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве»).
Соответственно, в большинстве случаев достаточно обосновать отсутствие осведомленности о неплатежеспособности должника, в т. ч. фактической аффилированности, и (или) равноценность исполнения в пользу должника.
Страхующим вариантом от оспаривания сделок можно рассматривать не только усложнение их структуры, но и перевод активов в конкурсную массу другого лица
Далее рассмотрены варианты перевода активов должника, которые применяются на практике. Сами по себе данные варианты не являются незаконными. При этом их реализация с включением явно фиктивных сделок и (или) условий, формирующих фактическую аффилированность, может повлечь оспаривание и таких сделок, и привлечение к субсидиарной ответственности (и не только) всех участников таких сделок.
Вариант 1. Перевод актива должника в конкурсную массу другого лица с реализацией на торгах
Ключевые моменты варианта:
1. судами учитываются права иных лиц (добросовестного приобретателя и кредиторов контрагентов);
2. к моменту оспаривания сделок должника уже имеются судебные акты, установившие обстоятельства;
3. структура сделок не искусственно осложнена, а соответствует хозяйственной деятельности ее участников, что также усложняет их оспаривание.
Как обычно реализуется на практике:
- Должник передает активы своему контрагенту в оплату встречного исполнения (например, по поставке). Исполнение может быть реальным в части, соответствующей оплате (не исключена вариация объема поставки).
- Получивший исполнение контрагент первого звена переводит его своему контрагенту (например, в заем, в т. ч. посредством новации). Контрагент второго звена возвращает часть займа с уплатой процентов.
- Далее стороны банкротят друг друга.
За счет имеющихся требований банкротство контрагентов первого и второго звена может быть контролируемым. Конкурсный управляющий контрагента первого звена взыскивает остаток займа и продает требование на торгах с большим дисконтом, т. к. заемщик банкрот.
Т. е. для нарушения интересов иных лиц нужны весомые аргументы. При этом имеются судебные акты, подтверждающие реальность сделок, которые процессуально будет сложно оспорить кредиторам должника. Однако при очевидной фиктивности сделок они могут быть своевременно оспорены взаимосвязанно, как вывод активов должника. При этом лица, контролирующие должника, могут быть привлечены к субсидиарной ответственности.
Вариант 2. Перевод активов должника в уставный капитал дочерней организации и ее последующее банкротство
Ключевые моменты варианта:
Сам по себе перевод активов в уставный капитал дочерней организации неэффективен, но эффективным он становится только при банкротстве дочерней организации. Поскольку в таком случае требование должника будет являться корпоративным и подлежащим удовлетворению в порядке ликвидационной квоты (абз. 8 ст. 2, ст. 148 закона о банкротстве). А следовательно, дружественные кредиторы дочерней организации получат ее активы, в т. ч. от участника-должника.
Как обычно реализуется на практике:
- Дочерняя компания получает исполнение от дружественных кредиторов. С ними у нее нет ни юридической, ни фактической аффилированности.
- Должник вносит активы в уставный капитал дочерней организации.
- Затем дружественный кредитор дочерней организации инициирует ее банкротство.
Дочерняя компания получает исполнение от дружественных кредиторов. С ними у нее нет ни юридической, ни фактической аффилированности. Должник вносит активы в уставный капитал дочерней организации. Затем дружественный кредитор дочерней организации инициирует ее банкротство.
Активы дочерней организации могут использоваться в рамках ее банкротства и могут быть контролируемо проданы на торгах. Выручку от их реализации получат дружественные кредиторы дочерней организации пропорционально своим требованиям.
Вариант 3. Выкуп требования по кредиту и залогу должника, в т. ч. за счет средств должника
Ключевые моменты варианта:
1. требование по кредиту, обеспеченное залогом, не погашается должником, а выкупается его дружественным кредитором в целях оставления себе предмета залога. Помимо этого, залоговый кредитор имеет приоритет на получение выручки от реализации предмета залога;
2. кредит может быть погашен и за счет средств должника, и для этого, как правило, усложняется возможность выявления транзита денежных средств. В т. ч. в виде усложнения денежных потоков и подключения посредников, в т. ч. с последующей их ликвидацией для минимизации сбора доказательств.
Как обычно реализуется на практике:
- Дружественный кредитор выкупает требование, обеспеченное залогом должника.
- Оплата осуществляется за счет должника, но через посредника, который оперативно ликвидируется.
- Ликвидация посредника исключает возможность истребования у него первичной документации, усложняет истребование выписки по его счетам, ее анализ. При этом расчеты между посредником и дружественным кредитором усложняются за счет оборота, привлечения иных лиц, изменения назначения платежей и оснований.
В таком случае выявление транзита денежных средств от должника будет затруднено.
Последующее возмездное отчуждение предмета залога неаффилированному должнику лицу затруднит (и даже исключит) его истребование в конкурсную массу должника.
Кроме того, дружественный кредитор по залоговому требованию может претендовать на получение не менее 80% при обеспечении кредита, в иных случаях — не менее 70% выручки от продажи предмета залога на торгах.
Однако выявление транзита активов должника в оплату выкупа залога и (или) фиктивности требования, обеспеченного залогом, как и наличие иных банкротных оснований, повлечет оспаривание сделок по переводу активов должника.
Вариант 4. Банкротство должника в целях возврата исполненного им кредиторам в его конкурсную массу
Ключевые моменты варианта:
Данный вариант представляет собой явное злоупотребление, но на практике его сложно доказать, в т. ч. потому. что выявляют его ответчики при оспаривании сделок должника с ними. Но ответчики ограничены участием в данных обособленных спорах и пока не могут влиять на дело о банкротстве.
Как обычно реализуется на практике:
- Дружественные кредиторы взыскивают с должника оплату по сделкам формально, но не фактически в полном объеме ими исполненным.
- Далее они банкротят должника и предлагают «своего» арбитражного управляющего.
- Конкурсный управляющий должника может оспорить сделки, совершенные должником как за три года до даты возбуждения, так и за более ранний период по общим основаниям, т. к. срок исковой давности сдвигается и отсчитывается не с даты исполнения, а с даты осведомленности конкурсного управляющего.
Сделки, совершенные должником в течение полугода до даты возбуждения дела о банкротстве, могут быть оспорены только на основании осведомленности контрагента о неплатежеспособности должника (п. 3 ст. 61.3 закона о банкротстве). Что следует, например, из исполнения с просрочкой или уведомления должника о своем состоянии.
Если сделки совершены должником за один месяц до возбуждения дела о банкротстве или после, то устанавливать указанную осведомленность для их оспаривания вообще не нужно. Достаточно самого факта совершения сделки в указанный период (п. 2 ст. 61.3 закона о банкротстве).
Сделки должника за три года до возбуждения дела о банкротстве могут проверяться на реальность исполнения. Последнее может озадачить контрагентов-ответчиков, например, если отгрузка и транспортировка товара осуществлялись силами должника, а его документы отсутствуют. И его основной дружественный кредитор указывает, что деньги, предназначавшиеся ему, были выведены посредством авансирования иных поставок, которых якобы не было. И в отчетности должника, конечно же, будут расхождения по активам.
В результате возврата денег в конкурсную массу должника на них будут претендовать конкурсный управляющий и дружественные кредиторы должника.
Такую схему также могут использовать для возмещения НДС, обналичивания с возложением ответственности на банкрота. Поэтому кредитором в таких банкротствах часто заявляется ФНС с доначислениями НДС по факту проверки должника. И решения по результатам налоговых проверок могут быть результативны в целях выявлений злоупотреблений должника и привлечения контролирующих его лиц к субсидиарной ответственности, в т. ч. посредством ФНС или иных независимых кредиторов.
Вариант 5. Раздел общего имущества супругов с соблюдением равенства на дату раздела
Ключевые моменты варианта:
1. раздел общего имущества супругов осуществляется до банкротства находящихся в собственности компаний, тем самым обеспечивается равный раздел;
2. правильно определяется личное имущество супруги;
3. к участию в разделе привлекаются кредиторы, чем затрудняется оспаривание ими такого раздела в последующем.
Как обычно реализуется на практике:
- При разделе имущества в судебном порядке используется оценка еще ценных на момент раздела активов. Например, супруг получает доли в уставных капиталах компаний, а супруга — недвижимость.
- Кроме того, за супругой оставляется ее личное имущество. К личному имуществу относится имущество, приобретенное до брака, в т. ч. за счет реализации такого имущества, или полученное безвозмездно, в т. ч. в дар.
- К участию в данном споре привлекаются кредиторы, на уведомление которых можно ссылаться при решении вопроса о восстановлении им срока для обжалования раздела общего имущества. Также актуальным остается вопрос о непредставлении кредиторами, привлеченными к участию в деле, возражений в суд первой инстанции.
Вариант может быть эффективным, но не исключает проверки равенства раздела, относимости имущества к личному, осведомленности кредиторов о нарушении своих прав.
